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Résumé

En 2011 et de nouveau en 2017, un certain nombre de ministères et d’organismes ont reçu de leur ministre des directives (ci-après appelées « directive ministérielle » ou « DM ») sur la façon de gérer les risques de mauvais traitements associés à l’échange d’information avec des entités étrangères. Récemment, le Parlement a adopté la Loi visant à éviter la complicité dans les cas de mauvais traitements infligés par des entités étrangères (Loi). En septembre 2019, en vertu de la Loi, des instructions ont été données à douze ministères, dont six n’avaient encore jamais reçu d’instructions officielles sur cette question.

Le présent examen avait pour objectif d’aider l’Office de surveillance des activités en matière de sécurité nationale et de renseignement (OSSNR) à acquérir des connaissances sur les processus d’échange d’information adoptés par les ministères en vertu de la DM de 2017. Les instructions données conformément à la Loi en septembre 2019 ont codifié bon nombre des dispositions de la DM de 2017 sans en changer les interdictions et les limites essentielles. Le présent examen a donc permis de mettre en place une base de connaissances précieuse qui accélérera et facilitera les examens des échanges d’information que réalisera l’OSSNR.

L’examen a été axé sur les ministères qui avaient déjà reçu la DM de 2017 : le Service canadien du renseignement de sécurité (SCRS), le Centre de la sécurité des télécommunications (CST), la Gendarmerie royale du Canada (GRC), l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC), Affaires mondiales Canada (AMC) et le ministère de la Défense nationale et les Forces armées canadiennes (MDN et FAC).

Observations et recommandations

Le degré de mise en œuvre varie d’un ministère à un autre

L’OSSNR a noté des différences importantes entre les six ministères en ce qui a trait au degré de mise en œuvre des processus d’échange d’information. En résumé :

• le CST, le SCRS et la GRC ont mis en œuvre la DM de 2017;
• le MDN et les FAC sont en voie de mettre en œuvre les derniers éléments de la DM de 2017;
• AMC n’a pas encore totalement mis en œuvre la DM de 2017;
• en pratique, l’ASFC n’a pas encore opérationnalisé la DM de 2017.

The concept of “substantial risk” of mistreatment is not defined

Comme la DM de 2017, la Loi et les instructions qui en découlent interdisent les échanges d’information qui entraîneraient un risque sérieux que de mauvais traitements soient infligés. Cependant, ni la Loi ni les instructions connexes ne comprennent une définition du terme « risque sérieux », malgré le rôle central que ce concept joue dans le régime. Le terme « risque substantiel » était défini dans les DM de 2011 et de 2017. L’absence d’une telle définition suscite des inquiétudes sur l’interprétation qui sera donnée à ce critère à l’avenir.

Recommandation : La définition de « risque sérieux » devrait être codifiée dans la loi ou dans les instructions publiques.

L’indépendance du processus décisionnel varie d’un ministère à un autre.

• le CST et la GRC ont les processus les plus indépendants;
• les processus décisionnels mis en place par AMC jusqu’ici enlèvent aux employés « de première ligne » la responsabilité de la prise de décisions à risque élevé;
• au SCRS ainsi qu’au MDN et aux FAC, les décideurs ont habituellement un intérêt opérationnel direct dans l’échange d’information;
• l’ASFC n’a pas encore opérationnalisé ses processus d’échange d’information.

Recommandation : Les ministères devraient faire en sorte que, dans les cas où le risque de mauvais traitements se rapproche du niveau « sérieux », les décisions soient prises indépendamment des employés des secteurs opérationnels ayant un intérêt particulier dans le résultat.

Les évaluations des risques associés aux échanges d’information ne sont pas uniformisées.

En vertu de la DM de 2017, AMC, le SCRS, le CST et la GRC ont tous leur propre série de profils de pays étrangers ou d’entités étrangères, tandis que le MDN et les FAC sont en train d’établir les leurs. L’existence de multiples évaluations différentes constitue un dédoublement inutile. Elle pourrait également introduire des incohérences, les ministères arrivant parfois à des conclusions très différentes sur les bilans des pays étrangers et des entités étrangères en matière de droits de la personne ainsi que sur les risques associés à l’échange d’information.

Recommandation : Les ministères devraient : a) se doter d’un ensemble unifié d’évaluations de la situation des droits de la personne dans les pays étrangers, notamment d’un niveau uniforme de classification du risque de mauvais traitements pour chaque pays; b) dans la mesure où de multiples ministères traitent avec les mêmes entités étrangères dans un pays donné, utiliser des évaluations uniformisées du risque de mauvais traitements associé à l’échange d’information avec des entités étrangères.

Avantages des examens internes des processus d’échange d’information

Enfin, l’OSSNR a constaté que les examens internes périodiques des politiques et des processus en matière d’échange d’information aident à en assurer le bon fonctionnement à long terme.

Recommandation : Les ministères devraient effectuer des examens internes périodiques de leurs politiques et de leurs processus en matière d’échange d’information avec des organismes étrangers afin de repérer les lacunes et les éléments qui ont besoin d’être améliorés.

2. Authorités

Le présent examen a été réalisé conformément à la Loi sur l’Office de surveillance des activités en matière de sécurité nationale et de renseignement (Loi sur l’OSSNR), plus particulièrement aux alinéas 8(1)a) et 8(1)b) et aux articles 9 et 11 de cette loi.

3. Introduction

De nombreux ministères et organismes du gouvernement du Canada échangent couramment de l’information avec des entités étrangères. Comme l’échange d’information avec les organismes de certains pays peut entraîner un risque que de mauvais traitements soient infligés à des individus, il incombe au gouvernement du Canada d’évaluer et d’atténuer les risques que ces échanges comportent. C’est particulièrement le cas pour les échanges d’information liés à la sécurité nationale et au renseignement, l’information ayant souvent trait à une présumée participation au terrorisme ou à d’autres activités criminelles.

Le Canada a pris plusieurs engagements contraignants en vertu du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CCT) et d’autres ententes internationales. Les interdictions des mauvais traitements – y compris de la complicité dans les cas de mauvais traitements – énoncées dans ces ententes sont considérées comme faisant partie du droit international coutumier. Certaines obligations du Canada ont été intégrées dans des lois canadiennes en vertu de l’article 269.1 du Code criminel.

En 2011 et de nouveau en 2017, un certain nombre de ministères ont reçu de leur ministre des instructions sur la façon de gérer les risques associés à l’échange d’information avec des entités étrangères. Récemment, le Parlement a adopté le projet de loi C-59, qui comprenait la Loi. En septembre 2019, en vertu de la Loi, des instructions ont été données à douze ministères, dont six n’avaient encore jamais reçu d’instructions officielles sur l’échange d’information avec des entités étrangères.

Conformément au paragraphe 8(2.2) de Loi de L’OSSNR Conformément au paragraphe 8(2.2) de sa loi constituante, l’OSSNR examine chaque année la mise en œuvre dans chaque ministère des instructions données par le gouverneur en conseil en vertu de la Loi. L’OSSNR réalisera ce premier examen en 2020. Il a cependant effectué le présent examen dans le but d’apprendre à connaître et de comprendre la mise en œuvre dans les ministères de l’IM de 2017. Les instructions données en vertu de la Loi en septembre 2019 ont codifié bon nombre des dispositions de l’IM de 2017 sans en changer les limites et les interdictions essentielles. Le présent examen a donc fourni une base précieuse qui accélérera et facilitera les examens des échanges d’information que réalisera l’OSSNR.

L’examen a été axé sur les six ministères qui avaient reçu l’IM de 2017 : le SCRS, le CST, la GRC, l’ASFC, AMC ainsi que le MDN et les FAC. L’OSSNR a examiné les politiques et processus des ministères ainsi que les documents relatifs aux ententes avec l’étranger. Dans la mesure du possible, l’OSSNR a présenté une seule étude de cas par ministère afin de montrer comment l’échange d’information s’effectue en pratique. Étant donné l’approche de haut niveau adoptée pour le présent examen, l’OSSNR a décidé de faire une série d’observations générales sur les forces et les faiblesses du cadre d’échange d’information avec des entités étrangères des ministères, plutôt que des constatations officielles. Les recommandations formulées par l’OSSNR s’appliquent à l’ensemble des ministères.

Le présent examen a été axé sur les politiques et procédures ministérielles pour la communication et la demande de renseignements auxquels un risque de mauvais traitements est associé. Il ne porte pas sur l’utilisation de renseignements qui pourraient avoir été obtenus à la suite de mauvais traitements, sujet sur lequel l’OSSNR pourrait se pencher ultérieurement.

4. Renseignement généraux

En 2011, le gouvernement du Canada a approuvé un « Cadre de gestion des risques liés à l’échange d’information avec des entités étrangères ». Ce cadre général a été la première série de la directive multiministérielles données sur la question de l’échange d’information et des mauvais traitements. Son objectif principal était d’établir une façon uniforme et cohérente d’aborder l’échange d’information avec des entités étrangères à l’échelle du gouvernement.

Plus tard en 2011, un certain nombre de ministères dont les mandats étaient liés à la sécurité nationale ou au renseignement ont reçu des directives de leur ministre sur l’échange d’information avec des organismes étrangers (DM de 2011). Plus précisément, la DM de 2011 a été donnée au SCRS, au CST, à l’ASFC et à la GRC. La DM de 2011, qui a fini par être publiée en vertu de la Loi sur l’accès à l’information, a été abondamment critiquée par des organisations non gouvernementales, des groupes de défense des libertés civiles et d’autres, dont l’Association du Barreau canadien. La principale critique était qu’elle n’interdisait pas clairement la communication ou la demande de renseignements comportant un « risque substantiel » de mauvais traitements, mais autorisaient plutôt les ministères à évaluer la valeur des renseignements en fonction du risque de mauvais traitements.

En 2017, la DM de 2011 a été remplacée par une nouvelle « Instruction du ministre : Éviter la complicité dans les cas de mauvais traitements par des entités étrangères » (IM de 2017). La DM de 2017 a été donnée au SCRS, au CST, à l’ASFC et à la GRC – les ministères qui avaient reçu l’IM de 2011 – ainsi qu’au MDN et aux FAC et à AMC. Elle comprenait de nombreuses modifications, mais les plus importantes étaient l’interdiction claire de communiquer et de demander des renseignements entraînant un risque substantiel de mauvais traitements ainsi que les nouvelles limites fixées pour l’utilisation de renseignements vraisemblablement obtenus à la suite d’un mauvais traitement infligé par une entité étrangère. De plus, la nouvelle DM exigeait que les ministères tiennent à jour des politiques et des procédures afin d’évaluer les risques liés aux relations avec des entités étrangères.

L’IM de 2017 obligeait en outre les ministères à collaborer pour évaluer les pays étrangers et les entités étrangères. En réponse, Sécurité publique Canada (SP) a mis sur pied le Groupe de coordination d’échange de renseignements (GCER), composé de SP et des six ministères qui avaient reçu la DM de 2017. L’objectif était d’encourager les discussions interministérielles à l’appui d’une approche coordonnée de la mise en œuvre de la DM.

La Loi est entrée en vigueur le 13 juillet 2019. Elle prévoit que le gouverneur en conseil donne des instructions aux six ministères qui avaient reçu l’IM de 2017 et laisse à sa discrétion la décision d’en donner à d’autres ministères. Le 4 septembre 2019, la gouverneure en conseil a donné des instructions en vertu de la Loi à douze ministères. En plus des six ministères obligatoires, des instructions ont été données à SP, au Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada (CANAFE), à Transports Canada, à Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada (IRCC), à l’Agence du revenu du Canada (ARC) et au ministère des Pêches et des Océans (MPO). Ces six nouveaux ministères font maintenant aussi partie du GCER présidé par SP.

En pratique, le régime d’échange d’information prévu par la Loi et les instructions subséquentes du gouverneur en conseil ressemblent beaucoup à la DM de 2017. Les limites fondamentales des possibilités d’échange d’information des ministères fédéraux sont restées les mêmes. Il est cependant intéressant de noter que le nouveau régime omet certains aspects de la DM de 2017. Ni la Loi ni les instructions connexes n’exigent des ministères, comme le faisait la DM de 2017, qu’ils tiennent à jour des politiques et des procédures internes afin d’évaluer les risques liés aux relations avec des entités étrangères, en collaboration avec d’autres ministères. Plus important encore, le nouveau régime ne définit pas le critère du « risque sérieux ». Les ramifications de ces choix sont examinées ci-après.

5. Observations et recommandations

Rapports

Une des nouvelles obligations imposées aux ministères dans la DM de 2017 était qu’ils présentent un rapport annuel à leur ministre comprenant :

Tous les ministères qui ont reçu la DM de 2017 se sont acquittés de leur obligation de faire rapport à leurs ministres respectifs, c’est-à-dire qu’ils ont produit un rapport à la fin de 2018 ou au début de 2019 décrivant leur première année d’activité sous le régime de la DM. Au moment de la rédaction du présent rapport, cependant, les ministères n’avaient pas tous publié un rapport public. Comme il procédait à un examen de base, l’OSSNR n’a pas évalué les rapports d’un œil critique.

Mise en œuvre de la directive ministérielle de 2017

Lorsque la DM de 2017 a été donnée, les ministères qui s’étaient déjà dotés de politiques et de procédures sur l’échange d’information conformément à la DM de 2011 se sont trouvés à bénéficier d’un avantage considérable. Le SCRS, le CST et la GRC, plus particulièrement, ont pu adapter rapidement leur système existant à la DM de 2017. Par contre, pour les ministères qui n’avaient pas reçu la DM de 2011 – ou qui ne l’avaient pas mise en œuvre –, l’arrivée de la DM de 2017 s’est révélée plus difficile.

CST : L’OSSNR observe que le CST a pleinement mis en œuvre tous les éléments de la DM de 2017. Les exigences de la DM ont été intégrées directement dans les politiques et les processus opérationnels du CST15. L’annexe D contient un aperçu détaillé du cadre d’échange d’information du CST et les résultats de l’étude de cas examinée par l’OSSNR.

GRC : En réponse à la DM de 2017, la GRC a révisé son cadre d’échange d’information et créé le Groupe d’évaluation de l’application de la loi (GEAL) qui, entre autres, évalue les antécédents en matière de droits de la personne des pays et tient un système de répartition des demandes d’échange d’information en fonction du risque. La GRC travaille actuellement à intégrer ces processus dans son Manuel des opérations. L’annexe E contient un aperçu détaillé du cadre d’échange d’information de la GRC et les résultats de l’étude de cas examinée par l’OSSNR.

SCRS : Après avoir reçu la DM de 2017, le SCRS a rapidement mis à jour ses politiques et procédures. En 2018, il a également instauré un nouveau système, comprenant trois niveaux de restriction selon la gravité du problème, pour mettre en œuvre l’exigence de la DM de limiter les échanges d’information avec des entités étrangères qui participent au mauvais traitement de personnes. Le SCRS a informé l’OSSNR qu’il révise ses politiques et procédures actuelles. L’annexe F contient un aperçu détaillé du cadre d’échange d’information du SCRS et les résultats de l’étude de cas examinée par l’OSSNR.

MDN et FAC : Bien qu’ils n’aient pas reçu la DM de 2011, le MDN et les FAC avaient des directives internes régissant les échanges d’information avec des entités étrangères depuis 2010. Après avoir reçu la DM de 2017, le MDN et les FAC ont mis à jour l’ensemble de leurs politiques et processus sur l’échange d’information afin de les rendre conformes aux nouvelles exigences. Le MDN et les FAC soumettent les forces partenaires à des vérifications, mais ils n’ont pas encore de système complet d’évaluation et de gestion des risques associés à l’échange d’information avec des entités étrangères. Toutefois, ils élaborent actuellement des profils de risque par pays plus détaillés ainsi qu’un processus d’évaluation uniformisé qui sera utilisé pour évaluer les risques associés aux échanges d’information avant qu’une entente d’échange d’information soit conclue. L’annexe G contient un aperçu détaillé du cadre d’échange d’information du MDN et des FAC.

AMC : Après avoir reçu la DM de 2017, AMC a créé le Comité de conformité à la directive ministérielle (CCDM) en décembre 2018. L’objectif du CCDM est d’examiner les demandes d’échange d’information auxquelles la DM pourrait s’appliquer. Il s’agit cependant de tout ce dont AMC dispose en fait de politiques et de procédures conformément à la DM. Il n’a pas de politiques ou de procédures expliquant la façon dont les employés doivent évaluer les cas d’échange d’information possibles de façon à ce que le CCDM soit saisi de tous les cas pertinents. Il ne suffit pas de simplement informer les employés qu’il leur revient d’évaluer un critère juridique complexe – le concept du « risque sérieux » de mauvais traitements au cœur des DM de 2011 et de 2017 ainsi que de la Loi – sans les orienter sur la façon dont ils doivent procéder. À ce titre, l’OSSNR observe qu’AMC n’a pas encore pleinement mis en œuvre la DM de 2017.

AMC (suite) : Il convient de noter qu’AMC produit des rapports sur la situation des droits de la personne dans les différents pays qui sont couramment utilisés au gouvernement pour faciliter l’évaluation des risques associés aux échanges avec des entités étrangères. Depuis 2018, AMC consacre une nouvelle partie de ces rapports à la question des mauvais traitements. L’annexe H contient un aperçu détaillé du cadre d’échange d’information d’AMC et les résultats de l’étude de cas examinée par l’OSSNR.

ASFC : En octobre 2018, l’ASFC a publié une version révisée d’un document stratégique de haut niveau en réponse à la DM de 2017. Ce document ne contenait cependant aucun processus concret de détection et de traitement des cas d’échange d’information associés à un risque de mauvais traitements. Les employés de l’ASFC n’ont donc pas de directives sur la façon de s’acquitter de leurs responsabilités en vertu de l’IM. L’ASFC n’a pas non plus de processus d’évaluation des risques associés à certains pays étrangers et entités étrangères, comme l’exige la DM. Elle a rédigé des processus et des politiques additionnelles depuis, qu’elle n’a cependant pas encore arrêtés définitivement ou appliqués. Étant donné ces lacunes importantes, l’OSSNR observe que l’ASFC n’a pas encore opérationnalisé la DM de 2017. Toutefois, l’ASFC a informé l’OSSNR qu’elle a l’intention d’apporter des améliorations importantes au cours de la prochaine année. L’annexe I contient un aperçu détaillé du cadre d’échange d’information de l’ASFC.

Les annexes propres à chaque ministère mentionnées ci-dessus contiennent des observations additionnelles. Il convient aussi de signaler que l’examen des politiques et des processus ministériels effectué par l’OSSNR se situait à un niveau élevé et qu’à ce titre les examens futurs pourraient donner lieu à des constatations et à des recommandations additionnelles. De plus, un certain nombre de ministères ont entrepris de réviser leurs pratiques d’échange d’information, dont plus particulièrement le SCRS et le MDN et les FAC.

Dans son tour d’horizon des ministères, l’OSSNR a constaté que les niveaux de rigueur et de cohérence varient au chapitre de la tenue de dossiers. Des comptes rendus justes et détaillés des délibérations et des raisonnements à l’appui des décisions prises concernant l’échange d’information avec des entités étrangères sont nécessaires pour renforcer la responsabilisation, étant donné surtout la décision que la Cour suprême a rendue récemment dans l’affaire Vavilov. L’OSSNR pourrait revenir sur cette question ultérieurement.

En juin 2019, la GRC a effectué un examen interne du cadre et des politiques en place en matière d’échange d’information. Cet examen lui a permis de mettre au jour diverses lacunes liées aux politiques, aux processus, à la formation et à la répartition des ressources. En se fondant sur la version provisoire de ce document qui lui a été remise, l’OSSNR constate que l’examen a été franc et approfondi. Il est actuellement utilisé pour orienter les améliorations à apporter. Des examens internes périodiques – comme celui que la GRC a effectué – devraient être considérés comme une pratique exemplaire.

Recommandation no 1 : Les ministères devraient effectuer des examens internes périodiques de leurs politiques et de leurs processus en matière d’échange d’information avec des organismes étrangers afin de repérer les lacunes et les éléments qui ont besoin d’être améliorés.

Processus décisionnel indépendant

Le concept d’atténuation des risques est déterminant dans les cadres d’échange d’information des ministères. Lorsqu’un échange d’information entraînerait un risque sérieux que de mauvais traitements soient infligés à un individu, l’information ne peut être échangée que si le ministère prend des mesures pour atténuer le risque de mauvais traitements de telle façon que le risque résiduel ne soit plus sérieux. Cela dépend donc beaucoup de la personne qui, au sein des ministères, est autorisée à prendre des décisions sur les points suivants :

• les cas proposés d’échange d’information qui entraîneraient un risque sérieux de mauvais traitements
• la suffisance des mesures d’atténuation proposées.

Lorsqu’il a examiné les divers processus décisionnels adoptés par les ministères, l’OSSNR a constaté que les niveaux d’indépendance face au personnel opérationnel varient. Il s’est particulièrement intéressé aux processus dans lesquels les personnes qui prennent les décisions ont un intérêt opérationnel direct dans l’échange d’information, créant un éventuel conflit entre les impératifs opérationnels et les obligations du ministère de respecter la DM.

Au CST, tout le processus d’évaluation des risques de mauvais traitements est effectué par des équipes non opérationnelles. La centralisation du processus décisionnel en matière d’échange d’information à l’intérieur d’une seule direction réduit au minimum les pressions opérationnelles directes tout en facilitant la prise de décisions éclairées et objectives.

Le processus de la GRC repose sur d’autres mécanismes pour assurer un processus décisionnel indépendant. Lorsqu’ils veulent échanger de l’information, les enquêteurs doivent consulter une liste de pays et de types d’échanges d’information pour lesquels la GRC a déterminé à l’avance qu’ils représentent un risque suffisant de mauvais traitements. Si l’échange proposé correspond à la liste, le cas est automatiquement soumis au Comité consultatif sur les risques – Information de l’étranger (CCRIE). Le CCRIE est constitué de plusieurs cadres supérieurs de la direction générale de la GRC qui ne sont pas directement liés à la première ligne opérationnelle. Le système de renvoi au CCRIE repose sur des critères clairs et retire leur pouvoir discrétionnaire aux agents qui ont un intérêt direct dans l’échange d’information. Il est possible que ces agents ne comprennent pas bien le contexte géopolitique de l’échange d’information proposé et ne soient donc pas les mieux placés pour évaluer si un risque sérieux de mauvais traitements pourrait en découler.

AMC demande que les directeurs généraux et les chefs de mission soumettent au CCDM tous les cas où un échange d’information proposé pourrait entraîner un risque sérieux de mauvais traitements. Le CCDM, qui est composé de cadres supérieurs de tout le ministère ainsi que d’un représentant des services juridiques, décide centralement s’il est possible d’atténuer ce risque sérieux. Comme il a déjà été signalé, cependant, AMC n’a pas encore donné de directives à ses fonctionnaires sur la façon de déterminer si le critère de renvoi au CCDM est respecté.

Comparativement à ceux du CST, d’AMC et de la GRC, les processus décisionnels du SCRS et du MDN et des FAC sont beaucoup plus proches des opérations. Le SCRS donne aux modules des orientations de haut niveau sur la façon de déterminer si un échange d’information pourrait entraîner un risque sérieux de mauvais traitements, mais laisse au sous-directeur général ou au directeur général de chacune des directions la responsabilité de décider, en dernière analyse, si la situation représente effectivement un risque sérieux et si ce risque peut être atténué. Ce n’est que si le SCRS a fortement restreint les échanges d’information avec l’entité étrangère en question – ou encore si la direction n’est pas certaine que le risque sérieux peut être atténué – que le dossier doit être soumis au Comité d’évaluation des échanges d’information (CEEI) qui tranchera. Par conséquent, la majorité des décisions du SCRS d’échanger de l’information – même celles qui sont associées à un risque sérieux de mauvais traitements – sont prises par des fonctionnaires qui ont un intérêt direct dans le résultat de l’échange d’information proposé.

Dans le cas du MDN et des FAC, les décisions relatives aux échanges d’information relèvent d’officiers de la chaîne de commandement militaire. L’OSSNR a été informé que les échanges d’information courants sont approuvés par les officiers subalternes désignés sur le théâtre des opérations, les cas associés à des circonstances inhabituelles ou dans lesquels il est difficile de déterminer avec certitude s’il existe un risque sérieux de mauvais traitements ou si ce risque peut être atténué sont soumis aux échelons supérieurs. Une fois qu’un dossier est transmis aux échelons supérieurs de la chaîne de commandement, les officiers supérieurs reçoivent des conseils de divers représentants officiels au quartier général.

À l’heure actuelle, l’ASFC n’a pas de processus pour évaluer le risque sérieux ou pour décider si un tel risque peut être atténué. En pratique, donc, il incombe à ses agents, qui agissent sans directives, de repérer les cas auxquels la DM de 2017 s’applique et de gérer les risques connexes. L’ASFC a rédigé une ébauche de procédure pour les cas dans lesquels il est difficile de déterminer avec certitude si un risque sérieux de mauvais traitements peut être atténué, mais cette procédure n’a pas encore été mise en œuvre.

Recommandation no 2 : Les ministères devraient faire en sorte que, dans les cas où le risque de mauvais traitements se rapproche du niveau « sérieux », les décisions soient prises indépendamment des employés des secteurs opérationnels ayant un intérêt particulier dans le résultat.

Évaluations des pays

Comme il a déjà été signalé, la DM de 2017 comprenait un ajout important, soit l’exigence imposée aux ministères de tenir à jour des politiques et des procédures afin d’évaluer les risques liés aux relations d’échange d’information qu’ils entretiennent avec des entités étrangères. Fait intéressant, la DM exigeait que les ministères évaluent le bilan des pays étrangers en matière de droits de la personne dans l’ensemble, et pas seulement celui d’entités précises (c.-à-d. services de police ou de renseignement) dans ces pays. La DM n’interdisait pas l’échange d’information avec des entités étrangères dans des pays dont les antécédents en matière de respect des droits de la personne sont inquiétants. Elle donnait à entendre que les relations du Canada avec de telles entités étrangères ne pourraient pas être envisagées séparément du contexte plus général des droits de la personne dans lequel ces entités travaillent.

Dans plusieurs cas, l’OSSNR a remarqué que les ministères mentionnaient l’absence de renseignements directs du gouvernement du Canada sur les mauvais traitements infligés par une entité étrangère donnée à l’appui d’une proposition d’échange d’information, ou encore à l’appui d’une politique moins restrictive sur l’échange d’information avec l’entité en question – malgré un nombre amplement suffisant de rapports du domaine public sur les violations systématiques des droits de la personne. L’OSSNR fait remarquer qu’un manque de rapports internes du gouvernement du Canada sur les mauvais traitements infligés par une entité étrangère donnée ne constitue pas une preuve que l’entité n’inflige pas de mauvais traitements. Les ministères doivent tenir compte de tout l’éventail des sources dans leur évaluation du risque, y compris des sources ouvertes comme les médias et les organisations non gouvernementales (ONG).

AMC, le SCRS, le CST et la GRC ont tous leur propre série de profils de pays étrangers ou d’entités étrangères, tandis que le MDN et les FAC sont en train d’établir les leurs. L’existence de multiples évaluations différentes constitue un dédoublement inutile. Elle pourrait également introduire d’importantes incohérences, les ministères arrivant parfois à des conclusions très différentes sur les bilans de pays étrangers et d’entités étrangères en matière de droits de la personne ainsi que sur les risques associés à l’échange d’information. Maintenant que des instructions ont été données en vertu de la Loi à douze ministères, ce problème prendra probablement de l’ampleur. Ce point est discuté plus longuement à l’annexe F.

Le GCER cherche à orienter les ministères dans l’élaboration de leurs processus d’évaluation de la question des droits de la personne en offrant une tribune pour discuter de pratiques exemplaires. SP a informé l’OSSNR que le GCER n’avait pas discuté de projet en vue d’uniformiser ces évaluations.

Recommandation no 3 : Les ministères devraient :

• se doter d’un ensemble unifié d’évaluations de la situation des droits de la personne dans les pays étrangers, notamment d’un niveau uniforme de classification du risque de mauvais traitements pour chaque pays;
• des évaluations normalisées des risques de mauvais traitements posés par les échanges d'information avec les entités étrangères , dans la mesure où plusieurs ministères traitent avec les mêmes entités étrangères d'un pays donné.

La recommandation qui précède n’empêche pas les ministères d’adopter des approches qui leur sont propres pour atténuer les risques de mauvais traitements. Par exemple, un ministère pourrait être en mesure de tirer parti de certains aspects de sa relation avec une entité étrangère pour réduire le risque de mauvais traitements, ce dont d’autres ministères ne pourront pas profiter. Ces différences ne devraient toutefois pas avoir d’incidence sur la détermination initiale du risque sous-jacent de mauvais traitements associé à l’échange d’information avec une entité étrangère.

Dans India v. Badesha (2017), la Cour suprême du Canada a récemment fourni des conseils sur les facteurs contextuels à examiner dans l’évaluation de la fiabilité des assurances demandées à des entités étrangères sur la question des mauvais traitements. Sans être exhaustif, cet arrêt offre aux ministères quelques conseils sur le caractère adéquat des assurances reçues.

Devoir de diligence

Pendant l’examen du cadre d’AMC, l’OSSNR a constaté une tension entre l’adhésion à la DM de 2017 et le devoir de diligence d’AMC, qui doit assurer la sécurité des employés en poste dans les missions à l’étranger. Effectivement, les deux cas d’échange d’information soumis au CCDM en 2019 portaient sur des menaces pesant sur la sécurité de missions. Dans l’un de ces cas, l’information a été communiquée à une entité étrangère avant que le CCDM ait eu la chance d’évaluer le risque de mauvais traitements. Le fonctionnaire d’AMC avait alors invoqué la nécessité d’assurer la sécurité des employés de la mission (voir l’annexe H).

L’OSSNR reconnaît l’importance de la sécurité de la mission et la gravité des dilemmes qui se posent lorsque les besoins liés à la sécurité de la mission entrent en conflit avec les obligations d’AMC en matière d’échange d’information. Néanmoins, le climat tendu d’une mission qui fait face à une menace n’est peut-être pas le meilleur endroit pour prendre rapidement une décision sur le risque de mauvais traitements.

Risque sérieux

Comme la DM de 2017, la Loi et les instructions qui en découlent interdisent les échanges d’information qui entraîneraient un risque sérieux que de mauvais traitements soient infligés. Cependant, ni la Loi ni les instructions connexes ne comprennent une définition du terme « risque sérieux », malgré le rôle central que ce concept joue dans le régime. Le terme « risque substantiel » était défini dans les DM de 2011 et de 2017. L’absence d’une telle définition suscite des inquiétudes sur l’interprétation qui sera donnée à ce critère à l’avenir.

En consultation avec d’autres ministères, SP élabore un document stratégique dans lequel il reprend la définition de risque substantiel des DM de 2011 et de 2017 pour l’appliquer à « risque sérieux ». Le document contient aussi d’autres exigences qui figuraient dans la DM de 2017, mais qui ont été omises dans la Loi et dans les instructions connexes. Lorsque l’OSSNR le leur a demandé, les six ministères qui avaient reçu la DM de 2017 ont tous dit qu’ils avaient l’intention de continuer de respecter la définition établie de risque sérieux. Cette intention est rassurante et devrait limiter le risque d’incohérences entre les ministères. Néanmoins, les divers ministères ne devraient pas avoir à déterminer chacun de leur côté ce que signifie un concept aussi essentiel.

Recommandation no 4 : La définition de « risque sérieux » devrait être codifiée dans la loi ou dans les instructions publiques.

La définition de risque substantiel de la DM de 2017 prévoit que les mauvais traitements sont prévisibles. Comme il est décrit dans l’annexe G, l’évaluation que font le MDN et les FAC de la prévisibilité comprend plusieurs facteurs, mais un élément clé est que le risque de mauvais traitements doit être une « conséquence causale » de l’échange d’information du MDN ou des FAC. L’OSSNR observe que la façon dont le MDN et les FAC interprètent le critère de la prévisibilité risque de restreindre la définition de risque sérieux et par conséquent l’application de la DM de 2017. Étant donné l’importance d’une compréhension claire et uniforme du « risque sérieux » entre les ministères, au cours des prochaines années, l’OSSNR pourrait examiner l’application du critère du « risque sérieux » par le MDN et les FAC – ainsi que d’autres ministères – à l’échange d’information avec des entités étrangères.

Selon la définition, l’existence d’un risque sérieux est établie s’il est plus probable qu’improbable que des mauvais traitements soient infligés. Une nuance est cependant apportée, c’est-à-dire que l’existence d’un risque sérieux peut être établie à un niveau de probabilité inférieur « lorsqu’une personne risque de subir un préjudice grave ». Cette nuance traduit une réalité plus large : l’évaluation du risque sérieux n’est pas censée être un processus strictement mécaniste de pondération des probabilités. Il est précisé dans la DM de 2017 que le gouvernement du Canada « ne veut pas participer aux actions qui impliquent le recours à la torture ou à d’autres formes de peines et de traitements cruels, inhumains ou dégradants. Associer sciemment le gouvernement du Canada à une telle action nuirait à la crédibilité et à l’efficacité de tout ministère ou organisme qui y serait associé. » Lorsqu’ils interprètent le critère du risque sérieux, les ministères devraient toujours être attentifs à l’objectif plus général du cadre d’échange d’information du Canada avec des entités étrangères.

Afin de donner vie à ce cadre, il incombe aux ministères, premièrement, de faire en sorte que les employés reçoivent la formation nécessaire pour bien comprendre leurs obligations légales et, deuxièmement, de se doter de processus clairs et bien établis qui favorisent et facilitent la conformité au sens le plus large du terme.

6. Conclusion

L’examen visait à permettre à l’OSSNR d’acquérir des connaissances sur les processus d’échange d’information adoptés par les ministères conformément à la DM de 2017. L’OSSNR a noté des différences importantes entre les ministères examinés en ce qui a trait au niveau de mise en œuvre des processus d’échange d’information. L’indépendance du processus décisionnel varie également beaucoup.

Les cadres ministériels d’échange d’information continueront d’évoluer au fil du temps, mais le présent examen fournira une base de référence à des fins de comparaison lorsque des éléments nouveaux seront apportés en vertu de la Loi. L’examen a aussi servi à repérer des éléments qui pourraient susciter des préoccupations que l’OSSNR pourrait réexaminer au cours des années à venir.